Par Stéphane Maugendre*

À mon père.

LA DOUBLE PEINE, c’est le fait de sanctionner, soit administrativement par un arrêté ministériel d’expulsion (AME), soit judiciairement par une interdiction du territoire français (ITF), une personne de nationalité étrangère, à l’issue de sa peine de prison, à ne plus résider sur le territoire français, soit pour un temps déterminé soit définitivement. Cette froide définition, qui pourrait apparaître comme anodine au détour d’un traité de droit, recouvre, depuis plu­sieurs années, une réalité particulièrement odieuse que les films de Valérie Casalta, Jean-Pierre Thorn ou Bertrand Tavernier illustrent parfaitement.^[2]

Partant de ce constat, de cette réalité vécue par des milliers de personnes ^[3] issues de la première, deuxiè­me, voire de la troisième génération et leurs familles, il convient de revenir à l’analyse juridique de l’ITF. Celle-ci montre que nous sommes face à une vérita­ble rupture d’égalité au regard de la loi pénale, du juge et de la peine et que cette rupture ne peut conduire qu’à l’abandon de la notion de citoyenneté par la République.

Un peu d’histoire permet de comprendre la mon­tée en puissance de cette peine dans l’arsenal répressif depuis ces dernières années et de ne pas oublier que si c’est la droite qui a enclenché ce pro­cessus, c’est la gauche qui l’a dynamisé. Cette peine apparaît à la fin du XIX^e siècle ^[4], mais c’est surtout la loi du 31 décembre 1970, dite loi Chalandon, qui crée le premier essor de l’interdiction du territoire puis qu’elle peut être prononcée contre tout étranger condamné pour usage ou trafic de stupéfiants.^[5] Ce sont ensuite les lois des 29 octobre 1981, 3 janvier 1985 et 9 septembre 1986 modifiant l’ordonnance du 2 novembre 1945, relatives à l’entrée et au séjour des étrangers sur le territoire français, qui, non seu­lement créent les délits liés à l’entrée sur le territoi­re national et le séjour, mais qui en plus accroissent considérablement les possibilités de prononcer des ITF relativement à ces délits.

La loi du 31 décembre 1991, dite loi Sapin, cons­titue un coup d’arrêt à cette montée en puissance puisqu’elle instaure des catégories d’étrangers pro­tégés contre l’interdiction du territoire français. L’article 131-30 du nouveau Code pénal reprend en grande partie cette protection, mais ce nouveau code augmente démesurément le nombre d’infractions pour lesquelles un étranger peut voir prononcer contre lui une interdiction du territoire français, actuellement plus de deux cents crimes et délits peu­vent être sanctionnés par cette peine.^[6]

Tandis que la loi du 24 août 1993, dite loi Pasqua (modifiant l’article 131-30 du nouveau Code pénal avant même qu’il n’entre en vigueur), supprime les catégories d’étrangers protégés contre l’interdiction du territoire français et édicte des normes draconiennes pour l’effacement de cette peine la loi du 24 avril 1997, dite loi Debré, renforce le régime d’exécution de l’ITF. La loi du 11 mai 1998 dite loi Chevènement (ou Réséda), non seulement ne revient pas sur les lois Pasqua mais ne modifie qu’à peine l’article 131-30 du Code pénal.^[7] Ce rappel historique ne peut aller sans la connaissance du régime juri­dique de cette peine qui est particulièrement com­plexe et méconnue.^[8]

Le Code pénal nous enseigne que l’ITF est une peine complémentaire. Cependant, cette étiquette juridique, collée par le législateur pour les besoins de la cause – en bref du discours « immigrés = délin­quants » -, entre en contradiction avec les principes fondateurs du droit et de la procédure pénale. À pro­pos de ce discours, remarquons que les crimes et délits sanctionnés à titre complémentaire de l’ITF ne touchent jamais la délinquance en col blanc. Ainsi, le plus gros escroc du monde ne pourra se voir judi­ciairement interdit du territoire français. Est-ce à dire qu’il y a de « mauvais » délinquants étrangers auxquels on réserve une peine supplémentaire et de « bons » délinquants étrangers qui en sont dispenses? Considère-t-on ainsi que ces derniers, compte tenu de leur délit, sont mieux intégrés et donc non éloignables du territoire français ou plutôt que les étrangers ne peuvent commettre que terrorisme ou atteintes aux personnes? La preuve est faite que cette peine est bien attachée à un discours fantas­magorique.

1/ Contradiction avec le principe de non-discrimination

Toute peine n’existe qu’à raison de l’infraction à sanctionner et de la personnalité du délinquant. À aucun moment ne doit être pris en considération, le sexe, la religion, l’appartenance politique ou syndi­cale, l’origine régionale, ethnique au risque de dis­crimination, de rupture d’égalité devant la loi. Or l’ITF, unique cas du Code pénal, écartant toute réfé­rence à l’acte répréhensible ou au principe de la per­sonnalisation des peines, n’a pour seul fondement que l’extranéité du délinquant. Il convient de s’arrê­ter quelques instants sur cette affirmation, car les tenants du maintien de cette peine la contredisent.

D’abord, ils soutiennent qu’il est inexact d’affir­mer qu’il y a égalité devant la loi pénale, puisque le mineur délinquant pourra voir sa peine divisée par deux en application de l’excuse de minorité ou le fou pourra être partiellement ou complètement considé­ré comme pénalement irresponsable. L’argument ne tient pas car, d’une part, dans ces exemples, la mino­ration de la peine ou de la responsabilité existe au regard d’un élément de la personnalité du délinquant – l’âge ou l’état psychiatrique – et, d’autre part, c’est dans le sens de l’atténuation de la peine et non dans celui de son aggravation que le législateur guide le juge.

Toujours dans la même veine, les partisans de la double peine affirment la normalité de la discrimina­tion au motif que les étrangers échappent à l’appli­cation de certaines peines, telles que l’interdiction de voter. Faux, hors les cas où l’application de l’ITF exclut le prononcé de certaines peines (voir infra), il n’existe aucune peine non applicable aux étrangers. Concernant le droit de vote, l’argument est falla­cieux puisque les étrangers n’ont pas le droit de vote, d’une part, et que, d’autre part, celui-ci n’est qu’une composante des droits civiques que les étran­gers peuvent se voir interdire.

Enfin, ces mêmes tenants du maintien de la dou­ble peine clament l’indispensable nécessité de faire application du principe de réalité, celui de la lutte contre la délinquance des étrangers. Là encore, l’argument ne tient pas car on ne peut :

• ni ériger le principe de réalité en un principe de droit pénal. D’abord parce que cette réalité est tou­jours celle du discours politicien fluctuant au gré des élections ou des pressions. Ensuite, parce que cela se fait toujours au détriment de la sécurité juridique. Comme si aujourd’hui, sous prétexte d’évocation quotidienne de la mise à feu de voitures, il était créé un délit spécifique, alors que le délit de destruction de bien appartenant à autrui par substance incen­diaire remplit parfaitement sa fonction;
• ni affirmer qu’il y a une réalité d’une délin­quance des étrangers, les chiffres prouvent le contraire, ou poser le principe selon lequel la délin­quance des Français serait différente de celle des étrangers. On pourrait alors poser, pour les besoins de la cause, qu’il y aimait une délinquance spécifique aux Bretons différente de celle des Alsaciens, ou que celle des Wallons différerait de celle des Flamands, à raison d’un lieu de naissance. On ne peut donc éri­ger en un type la délinquance des étrangers -alors qu’il existe bien un type de délinquance «routière» ou «économique»-, ni dire que l’extranéité fait par­tie intégrante de l’acte délinquant.

2/ Une peine qui rompt avec le principe de l’amendement

Un des principes fondamentaux de la peine d’em­prisonnement est l’amendement voire la réinsertion sociale du condamné. En clair, pendant que le condamné purge sa peine et donc paye sa dette à la société, il s’amende afin qu’à l’issue de celle-ci il regagne les rangs de la société. Or la peine d’ITF annule ce but puisque, au bout de l’exécution de la peine ferme, il y a une exclusion de la famille, du tra­vail, de la société, en bref de tout. L’étranger frappé d’une ITF est donc réputé ne pas être amendable. En outre, traditionnellement, les étrangers condamnés à une ITF ne voient jamais leur peine amnistiée [9] ce qui représente une rupture d’égalité quant au princi­pe du droit à l’oubli.

3/ Rupture d’égalité face à la décision du juge et au prononcé de la peine

Toujours parce que l’homme n’est pas, par essen­ce, récidivant, le législateur s’efforce d’inventer des peines qui, pour des faits mineurs, empêcheront le délinquant de se retrouver en prison afin d’éviter une désocialisation totale, par exemple le travail d’intérêt général (TIG), qui consiste à travailler pour la com­munauté, l’ajournement de peine, qui permet, notam­ment, au condamné d’indemniser une victime dans un délai maximal d’une année et d’obtenir une dispense de peine, le jour-amende, qui oblige le condamné à payer une amende et, à défaut de paiement, à exécu­ter une peine ferme. Ou pour les délits plus impor­tants le sursis mis à l’épreuve avec obligation de tra­vailler, de se soigner ou d’indemniser la victime, la semi-liberté qui permet au condamné de travailler ou de suivre une formation tout en exécutant sa peine d’emprisonnement en allant coucher le soir en pri­son, ou encore le fractionnement de la peine, qui per­met au condamné d’exécuter sa peine de prison aux périodes ne l’empêchant pas de travailler.

Pour l’étranger condamné à une ITF, ces peines dites « alternatives à l’emprisonnement » sont exclues. En effet, ces peines sont juridiquement et pratiquement incompatibles avec le principe même de. l’exclusion du territoire et, par voie de conséquence, le juge pénal, qui envisage de prononcer une ITF, s’empêche de prononcer une telle peine alternative. On arrive parfois à des aberrations. Par exemple, une victime n’aura aucune chance d’obtenir une indemni­sation de la part de son agresseur si celui-ci est condamné à une ITF. Ainsi, par effet pervers, le sys­tème se retourne contre lui-même puisque, d’une part, l’étranger échappera à l’obligation d’indemniser une victime mais que, d’autre part, celle-ci se trouve­ra face à une rupture d’égalité au regard de son droit à la réparation de son préjudice. Il s’agit là d’un dou­ble sacrifice fait sur l’autel du principe de réalité.

4/ Rupture de l’égalité quant à l’exécu­tion ou à l’application des peines

La peine d’ITF empêche tous les aménagements de l’exécution d’une peine de prison qui sont ouverts aux autres condamnés comme les permissions de sortie, qui permettent aux condamnés en fin de peine de préparer leurs retours à la vie sociale ou profes­sionnelle ; les semi-libertés (voir supra) et les libéra­tions conditionnelles  ^[10]. D’autres véritables outils de lutte contre la récidive et d’aide à la réinsertion sociale et professionnelle, les stages de formation et le travail carcéral ne peuvent être effectués par les « double peine » puisque réputés en situation irrégu­lière ils n’y ont pas accès.

5/ Rupture d’égalité face à l’individua­lisation des peines

L’ITF est une peine complémentaire, c’est-à-dire qu’elle peut être prononcée en complément d’une peine d’emprisonnement ou à titre de peine principa­le, ce qui signifie qu’elle peut être prononcée à la place d’une peine d’emprisonnement. ^[11] La philosophie des peines complémentaires, c’est l’affinement de la personnalisation des peines, ainsi, d’une part, elles sanctionnent le délinquant au regard de ce qui l’a amené à commettre l’infraction et, d’autre part, elles accompagnent le condamné au sortir du tribu­nal ou de la prison. Ainsi, un délinquant routier alcoolique pourra voir son permis de conduire suspendu, ou un acte d’incivilité réprimé par une interdiction des droits civiques, civils et de famille. Ces peines empêchent le délinquant, dans un domai­ne très précis, très ciblé, d’avoir une activité civile, civique, sociale ou familiale. Tel n’est pas le cas de l’ITF puisque celle-ci a un caractère de généralité et empêche toute activité privée, sociale et familiale. Cette généralité est encore aggravée par le fait que cette peine peut être prononcée à titre définitif.

Le droit pénal prévoit, toujours dans l’optique de cette philosophie, que l’aménagement ou le relève­ment des peines complémentaires peuvent être solli­cités auprès du juge ou du tribunal qui a prononcé ces peines. Toutefois, pour l’ITF, cela s’avère quasi­ment impossible par l’application combinée de plu­sieurs textes[12]. Ainsi, l’ITF devient la seule peine véritablement absolue et perpétuelle (dans les cas où elle est prononcée à titre définitif) dans l’arsenal pénal de notre droit. Elle entre intrinsèquement en conflit avec les fondements des peines complémen­taires dont elle n’a ni la philosophie ni le régime.

L’analyse du droit et de son application fait appa­raître que le législateur a créé un monstre juridique – une peine à vie à la fois discriminatoire, crimino­gène, inhumaine et archaïque ^{[13] [14]} – et permet de com­prendre, par un autre biais, l’horreur vécue par les«double peine», sortes de morts vivants civils. Cette analyse juridique permet aussi de se poser la question de savoir comment les proches, c’est-à-dire les amis de lycée, les copains du boulot, les voisins ou collègues du quartier, les parents ou collatéraux, les conjoints, les enfants ou petits-enfants, appréhen­dent la loi de leur pays, les décisions judiciaires ren­dues au nom du peuple français, les prisons de la République.

Un petit-fils de « double peine » peut-il se consi­dérer comme un citoyen d’un pays qui a fait exploser sa famille et expulser son grand-père? Derrière la question de la double peine, c’est donc la question de la citoyenneté qui se pose pour des centaines de milliers de personnes aujourd’hui mais aussi pour les générations futures.

* Stéphane Maugendre est avocat, il est vice-président du Gisti.

[2] .Double peine, les exclus de la loi, réalisé par Valérie Casalta, mai 2001 (durée : une heure) ; Histoires de vies brisées (les * double peine » de Lyon), réalisé par Bertrand Tavernier, novembre 2001 (durée : 1 h 50), Pierre Grise Distribution ; On n’est pas des marques de vélos (portrait d’un danseur de hip-hop, victime de la double peine), réalisé par Jean-Pierre Thorn, coproduction Arte-Mat Film.

[3]   Selon le rapport parlementaire Sauvaigo-Philibert du 9 avril 1996 sur l’immigration clandestine et le séjour irrégulier, 5500 ITF ont été prononcées en 1987, 6700 en 1988, 7200 en 1989, 8600 en 1990, 8700 en 1991,10800 en 1992,10200 en 1993, 10800 en 1994 et 7900 en 1995. Selon le rapport de la commis­sion dite Chanet (Commission de réflexion sur les peines d’inter­diction du territoire, mise en place par madame Guigou, ministre de la Justice, le 8 juillet 1998, à la suite de la grève de la faim des « double peine » de Lyon), 14290 peines d’ITF ont été prononcées en 1996 et 11997 en 1997.

[4]  Elle apparaît pour la première fois dans la loi du 8 août 1893, relative au séjour des étrangers en France, et ensuite dans les lois du 12 février 1924 et du 18 août 1936, relatives à l’atteinte au crédit de l’État ou de la nation, celle du 10 janvier 1936, relative au maintien ou la reconstitution de groupe de combat ou de milice privée et au port d’arme prohibé lors de manifestation.

[5]  Loi relative aux mesures sanitaires de lutte contre la toxico­manie et à la répression du trafic et de l’usage illicite des substances vénéneuses.

[6]  Loi du 22 juillet 1992 portant refonte des dispositions du Code pénal.

[7]  L’interdiction du territoire français (ITF) dans le Code pénal

Loi renforçant la lutte contre le travail clandes­tin et la lutte contre l’organisation de l’entrée et du séjour irrégulier d’étrangers en France. L’article 131-30 du Code pénal est aujourd’hui rédi­gé de la façon suivante : « Lorsqu’elle est prévue par la loi, la peine d’interdiction du territoire français peut être prononcée, à titre définitif ou pour une durée de dix ans au plus, à l’encontre de tout étran­ger coupable d’un crime ou d’un délit.

L’interdiction du territoire entraîne de plein droit la reconduite du condamné à la frontière, le cas échéant, à l’expiration de sa peine d’emprison­nement ou de réclusion.

Lorsque l’interdiction du territoire accompagne une peine privative de liberté sans sursis, son appli­cation est suspendue pendant le délai d’exécution de la peine. Elle reprend, pour la durée fixée par la décision de condamnation, à compter du jour où la privation de liberté a pris fin.

Le tribunal ne peut prononcer que par une déci­sion spécialement motivée au regard de la gravité de l’infraction et de la situation personnelle et fami­liale de l’étranger condamné l’interdiction du terri­toire français, lorsque est en cause:

1. Un condamné étranger père ou mère d’un enfant français résidant en France, à condition qu’il exerce, même partiellement, l’autorité parentale à l’égard de cet enfant ou qu’il subvienne effective­ment à ses besoins;
2. Un condamné étranger marié depuis au moins un an avec un conjoint de nationalité française, à condition que ce mariage soit antérieur aux faits ayant entraîné sa condamnation, que la communauté de vie n’ait pas cessé et que le conjoint ait conservé la nationalité française ;
3. Un condamné étranger qui justifie qu’il réside habituellement en France depuis qu’il a atteint au plus l’âge de dix ans;
4. Un condamné étranger qui justifie qu’il réside habituellement en France depuis plus de quinze ans ;
5. Un condamné étranger titulaire d’une rente d’accident de travail ou de maladie professionnelle servie par un organisme français et dont le taux d’in­capacité permanente est égal ou supérieur à 20 %;
6. Un condamné étranger résidant habituelle­ment en France dont l’état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d’une excep­tionnelle gravité, sous réserve qu’il ne puisse bénéfi­cier d’un traitement approprié dans le pays dont il est originaire. »

Il convient de relever qu’il existe des infractions pour lesquelles l’obligation de motivation de l’arti­cle 131-30 n’est pas applicable et que les seuls béné­ficiaires d’une protection absolue contre l’ITF sont les mineurs, article 20-4 de l’ordonnance du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante.

[8] Il existe très peu d’articles de doctrine juridique sur cette peine.Le premier a paru dans le dictionnaire permanent du droit des étrangers. Depuis cette publication, il convient de relever la contribution de Didier Liger, avocat au barreau de Versailles et membre du Syndicat des Avocats de France, au colloque de Lille du 17 mars 2001, et le numéro spécial de la revue Plein Droit du Gisti sur la double peine.

[9] Alors que l’article 133-9 du Code pénal dispose : « L’amnistie efface les condamnations prononcées. Elle entraîne, sans qu’elle puisse donner lieu à restitution, la remise de toutes les peines. Elle rétablit l’auteur ou le complice de l’infraction dans le bénéfice du sursis qui avait pu lui être accordé lors d’une condamna­tion antérieure », l’interdiction du territoire français a été exclue de toutes les lois d’amnistie.

10 L’article 729-2 du Code de procédure pénale subordonne la libération conditionnelle de l’étranger objet d’une mesure d’éloi­gnement à la condition que celle-ci soit exécutée. De plus, la libération conditionnelle peut être décidée sans le consentement de l’étranger.

¹¹. Art.131-10 du Code pénal: « Lorsque la loi le prévoit, un crime ou un délit peut être sanctionné d’une ou de plusieurs peines complémentaires qui, frappant les personnes physiques, empor­tent interdiction, déchéance, incapacité ou retrait d’un droit, injonction de soins ou obligation de faire, immobilisation ou confis­cation d’un objet, fermeture d’un établissement ou affichage de la décision prononcée ou diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication audiovisuelle. » Art.131-11 du Code Pénal « Lorsqu’un délit est puni d’une ou de plusieurs des peines complémentaires mentionnées à l’article 131-10, la juridiction peut ne prononcer que la peine complémentaire ou l’une ou plusieurs des peines complémen­taires encourues à titre de peine principale. »

Ainsi existent par exemple : l’interdiction d’émettre des chèques, l’interdiction d’utiliser des cartes de paiement, la confiscation, le travail d’intérêt général, les jours-amende, l’interdiction des droits civiques, civils et de famille, l’interdiction d’exercer une fonction publique ou d’exercer une activité professionnelle ou sociale, l’interdiction de séjour, la fermeture d’un établissement, l’exclu­sion des marchés publics, l’affichage ou la diffusion de la condam­nation prononcée, la suspension ou l’annulation du permis de conduire ou de chasse…

‘ 12. Articles 132-21 du Code pénal, 702-1 et 703 du Code de procé­dure pénale et surtout 28 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945 (qui interdit de faire droit à une requête en relèvement d’ITF si le condamné étranger ne réside pas hors de France, sauf s’il est détenu ou assigné à résidence).

[13] Peine archaïque car elle réunit les effets de la mort civile (peine abolie en 1954 qui consistait à réputer les condamnés morts au regard du droit, bien qu’ils fussent physiquement en vie. Il en résultait pour eux la perte de la personnalité juridique et une incapacité générale de jouissance) et de celle du bannis­sement (peine criminelle, infamante, politique, consistant dans la simple expulsion du condamné, quelle que soit sa nationa­lité – française ou étrangère – du territoire de la République, peine ayant disparu depuis des lustres de notre droit positif).